L’art. 24 della Costituzione garantisce il diritto di difesa in ogni sua forma e, in particolare, nella sua doppia accezione di difesa tecnica e difesa sostanziale (detta anche autodifesa).

La difesa tecnica è quella assicurata dall’assistenza di chi esercita la professione legale, dalla quale non si può prescindere in quanto il diritto in esame non è solo inviolabile, bensì anche irrinunciabile, tranne in quei casi in cui è consentito stare in giudizio senza l’assistenza di un legale (come, ad esempio, per alcune controversie di minore entità in materia tributaria).

La difesa sostanziale, invece, si configura come il diritto riconosciuto ad ogni soggetto interessato alla causa di partecipare al processo: si tratta dello strumento attraverso il quale si realizza il contraddittorio.

In ambito penale, diritti di informazione e di partecipazione - analoghi in certa misura a quelli della persona sottoposta alle indagini - sono ad oggi previsti per la persona offesa dal reato, il cui ruolo è stato valorizzato anche a seguito dell’attuazione di recenti direttive europee, intensificando gli obblighi informativi connessi ad alcuni significativi momenti della fase preliminare. Inoltre, la persona offesa ha la facoltà di dare mandato per lo svolgimento di indagini difensive preventive, nel caso in cui voglia raccogliere elementi di prova finalizzati a promuovere la futura instaurazione di un procedimento penale.

Alla persona offesa è riconosciuta la facoltà, in ogni stato e grado del procedimento - escluso il giudizio della Cassazione - di indicare personalmente elementi di prova, il cui esercizio trova sede naturale nel corso delle indagini preliminari. Tale facoltà si concretizza nel sollecitare al p.m. la verifica o l’integrazione di una certa tesi accusatoria, ovvero nell’indurre il giudice ad intraprendere le iniziative che la legge gli consente in tema di materia di prova, quali l’integrazione delle indagini e l’ammissione di nuove prove.

L’art. 90 c.p.p., rubricato “diritti e facoltà della persona offesa dal reato”, stabilisce che tale soggetto è legittimato a presentare memorie e, con l’esclusione del giudizio davanti alla Cassazione, ad indicare elementi di prova in ogni stato e grado del procedimento. Le memorie si configurano come atti scritti di vario contenuto, con i quali è possibile avanzare istanze ed illustrare questioni inerenti al processo in corso. Tali memorie potranno essere indirizzate al pubblico ministero, al fine di prospettare una diversa ricostruzione del fatto criminoso o per sollecitare una richiesta di misura cautelare, ovvero al giudice procedente per eccepire, ad esempio, una nullità.

Il D.lgs. n. 212/2015, modificando l’art. 90 c.p.p., ha realizzato l’adeguamento alla direttiva UE n. 29/2012, la quale riconosce il diritto della persona offesa ad essere informata su una pluralità di profili della vicenda processuale che la riguarda. In particolare, in una lingua a lei comprensibile e fin dal primo contatto con l’autorità procedente, la persona offesa deve essere informata - tra le altre - delle modalità di presentazione degli atti di denuncia o querela, del diritto ad avere conoscenza della data, del luogo del processo e dell’imputazione, e ove costituita parte civile, al diritto a ricevere notifica della sentenza, anche per estratto;

1. La dichiarazione di cui al comma 2 dell'articolo 391-bis, sottoscritta dal dichiarante, è autenticata dal difensore o da un suo sostituto, che redige una relazione nella quale sono riportati: 

• a) la data in cui ha ricevuto la dichiarazione; 
• b) le proprie generalità e quelle della persona che ha rilasciato la dichiarazione; 
• c) l'attestazione di avere rivolto gli avvertimenti previsti dal comma 3 dell'articolo 391-bis; 
• d) i fatti sui quali verte la dichiarazione. 

2. La dichiarazione è allegata alla relazione. 

3. Le informazioni di cui al comma 2 dell'articolo 391-bis sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia. Si osservano le disposizioni contenute nel titolo III del libro secondo, in quanto applicabili . 

3-bis. Le informazioni di cui al comma 3 sono documentate anche mediante riproduzione fonografica, salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico. 

3-ter. Le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica, salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l'atto. 

3-quater. La trascrizione della riproduzione audiovisiva o fonografica di cui ai commi 3-bis e 3-ter è disposta solo se assolutamente indispensabile.

Gli atti difensivi inseriti nel fascicolo del difensore potranno essere utilizzati, secondo quanto previsto dall’art. 391-decies, al fine di contestare in tutto o in parte il contenuto della deposizione dei testimoni a dibattimento: le dichiarazioni assunte dai difensori nel corso delle indagini difensive potranno dunque essere utilizzate per valutare la credibilità del teste. 

In particolare, l’art. 391-decies prevede che le dichiarazioni inserite nel fascicolo del difensore possano essere impiegate dalle parti per le contestazioni e per le letture, in tutti in casi in cui ciò è consentito in relazione agli atti delle indagini preliminari svolte dall’accusa, secondo quanto stabilito dagli artt. 500, 512 e 513 del codice di procedura penale. 

La norma comprende anche la lettura di atti formati durante le indagini difensive nell’ipotesi di sopravvenuta impossibilità di ripetizione dell’attività difensiva, come è evidente dal richiamo contenuto nell’art. 391-decies, oltre che dall’implementazione tra i soggetti indicati nell’art. 512 anche dei difensori delle parti private.

Il difensore o i suoi ausiliari( Investigatore Privato Autorizzato) hanno la facoltà di svolgere le investigazioni anche in via preventiva, ovvero per l’eventualità che si instauri un procedimento penale (art. 391-nonies c.p.p.).

Non possono essere compiuti in via preventiva gli atti che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’Autorità Giudiziaria, ovvero quelli previsti dall’art. 391-bis, commi 5, 7, 10 ed 11, del 391-quater, comma 3, del 391-septies e del 391-decies, comma 3.

Quanto affermato emerge dall’art. 327-bis c.p.p., il quale attribuisce al difensore la facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova in favore del proprio assistito, termine idoneo a ricomprendervi anche la persona offesa e le altre parti private.

Di conseguenza, risulta legittimato a svolgere indagini anche il difensore della persona offesa, nonostante l’art. 327-bis non lo preveda espressamente, a differenza dell’ormai abrogato art. 38 disp. att. del codice.

In ogni caso, la volontà del legislatore di ricomprendere l’offeso dal reato tra i titolari del potere di compiere attività investigativa difensiva - anche preventiva - trova conferma sia nei lavori preparatori al codice, sia nelle disposizioni attinenti alle investigazioni, le quali non prevedono alcuna limitazione soggettiva, se non quella espressamente indicata dall’art. 391-bis comma 8 c.p.p., il quale vieta alla persona offesa - oltre che a quella sottoposta alle indagini e alle altre parti private - di assistere all’assunzione delle informazioni.

La facoltà di svolgere indagini attribuita dall’art 327-bis c.p.p. in ogni stato e grado del procedimento consente anche al difensore della persona offesa di compiere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito. Tale disposizione, correlata all’art. 391-nonies, attribuisce al difensore, munito di apposito mandato, la facoltà di svolgere indagini preventive, ovverosia per la sola eventualità che si instauri un procedimento penale, con esclusione di quegli atti richiedenti l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria.

Durante la fase preliminare, l’attività investigativa del difensore della persona offesa deve essere di pieno supporto e affiancamento rispetto a quella del pubblico ministero, al fine di raccogliere elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio.

Con riferimento alla fase cautelare, il difensore della persona offesa può sollecitare il pubblico ministero, facendo istanza per ottenere il tipo di misura idonea ai sensi dell’art. 273 e seguenti del codice di procedura penale. Inoltre, il difensore della persona offesa ha la facoltà di sollecitare le forze dell'ordine affinché forniscano al suo assistito, in caso di reati sessuali e/o violenti, tutte le informazioni inerenti alle strutture sanitarie presenti sul territorio, alle case famiglia e ai centri anti-violenza della zona.

Infine, ai sensi e per gli effetti dell'art. 394 c.p.p., la persona offesa può chiedere al pubblico ministero di promuovere un incidente probatorio. Qualora la richiesta sia accolta, il difensore della persona offesa sarà preavvisato, potrà parteciparvi e avrà facoltà di rivolgere domande alle persone sottoposte all’esame.

In particolare, i soggetti legittimati hanno la facoltà di:

• compiere accertamenti tecnici non ripetibili (art. 391-decies c.p.p.);
• acquisire notizie dalle persone informate sui fatti, mediante colloqui non documentati, richiesta e ricezione di una dichiarazione scritta documentata e assunzione di informazioni (art. 391-bis c.p.p.);
• richiedere documenti alla Pubblica Amministrazione (art. 391-quater c.p.p.);
• effettuare l’accesso ai luoghi per visionarne lo stato e/o svolgere rilievi tecnici,grafici, planimetrici o audiovisivi (art. 391-sexies e septies c.p.p.);
• partecipare agli atti d’indagine compiuti dall’organo d’accusa, in particolare agli accertamenti tecnici non ripetibili (art. 360 c.p.p.), alla raccolta di sommarie informazioni (art. 350 c.p.p.), all’interrogatorio dell’indagato (art. 363, 364, 374 e 388 c.p.p.), a perquisizioni e sequestri (art. 365 c.p.p.).

Il comma 2 dell’art. 327-bis c.p.p., nel prevedere la facoltà di svolgere indagini difensive “in ogni stato e grado del procedimento” consente lo svolgimento della c.d. attività investigativa preventiva, qualora l’instaurazione del processo penale sia solo eventuale.

Si tratta di indagini che esulano dal processo, in quanto precedenti ad esso e finalizzate ad evitarne la successiva instaurazione. Sebbene tale ambito risulti principalmente di competenza dei professionisti operanti nel campo delle investigazioni private e disciplinati nel Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, a norma dell’articolo 391-nonies c.p.p. – rubricato “attività investigativa preventiva” – anche l’avvocato, che sia stato nominato mediante un mandato con sottoscrizione autenticata e recante l’indicazione dei fatti sui quali si chiede di procedere, può effettuare attività d’indagine preventiva. In tal caso, l’avvocato o l’investigatore che lo coadiuva potranno esperire tutti gli atti propri delle indagini difensive previsti dall’art. 327-bis c.p.p., ad eccezione di quelli che richiedono l’intervento o l’autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria, come il sopralluogo in un luogo privato al quale chi ne ha la disponibilità non concede l’accesso o l’accertamento tecnico irripetibile

L’art. 20, co. 1, lett. a), d.lgs., 10/10/2022, n. 150 è intervenuto sull’art. 391-ter cod. proc. pen. nei seguenti termini: “all’articolo 391-ter, dopo il comma 3, sono aggiunti i seguenti: «3-bis. Le informazioni di cui al comma 3 sono documentate anche mediante riproduzione fonografica, salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico. 3-ter. Le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica, salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l’atto. 3-quater. La trascrizione della riproduzione audiovisiva o fonografica di cui ai commi 3-bis e 3-ter è disposta solo se assolutamente indispensabile.»;”.

Di conseguenza, per effetto di questi innesti legislativi, è prima di tutto stabilito che le informazioni di cui al comma 3 dell’art. 391-ter cod. proc. pen. possono essere documentate, oltre nei modi prevedute dal comma terzo (“Le informazioni di cui al comma 2 dell’articolo 391-bis sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia. Si osservano le disposizioni contenute nel titolo III del libro secondo, in quanto applicabili”), anche mediante riproduzione fonografica, salva la contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico.

Tuttavia, si è ritenuto di dovere ricorrere ai mezzi di riproduzione audiovisiva o fonografica nel caso in cui devono essere documentate le dichiarazioni della persona minorenne, inferma di mente o in condizioni di particolare vulnerabilità sono documentate integralmente il che deve avvenire integralmente (cioè non è possibile ricorrere all’uso di tali mezzi in solo parte) e in caso di inosservanza, ciò determinata l’inutilizzabilità delle dichiarazioni acquisite salvo che si verifichi una contingente indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico e sussistano particolari ragioni di urgenza che non consentano di rinviare l’atto.

Ebbene, attraverso questa norma giuridica, il legislatore ha ritenuto necessario stabilire che, in “alcuni casi di particolare delicatezza (in particolare quando la persona esaminata è di età minore, è inferma di mente o versa in condizioni di particolare vulnerabilità), (…) la riproduzione audiovisiva o fonografica (la prima utile soprattutto nei casi in cui vi sia l’esigenza di documentare anche i tratti non verbali della comunicazione) sia eseguita a pena di inutilizzabilità dell’atto, salvo che all’indisponibilità dello strumento o del personale tecnico si uniscano particolari ragioni di urgenza” (così: la relazione illustrativa).

Difatti, come già visto prima, il comma in esame prevede una eccezione laddove concorrano congiuntamente queste circostanze (come si evince dall’uso della congiunzione “e”) e non basta quindi che ricorra solo una di esse.

Chiarito ciò, le previsioni di legge sin qui esaminate sono però di applicazione limitata atteso che, come appena visto, la trascrizione della riproduzione audiovisiva o fonografica di cui ai commi 3-bis e 3-ter è disposta solo se assolutamente indispensabile.

Sul modo in cui deve essere accertata codesta assoluta indispensabilità, la norma in esame nulla dice al riguardo.

Ad ogni modo, sebbene non sia richiesto, sarebbe opportuno, ad avviso dello scrivente, che il difensore, nel procedere alla documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni a norma dell’art. 391-ter cod. proc. pen., per non vanificare l’attività difensiva svolta, faccia riferimento a quali condizioni di assoluta indispensabilità l’hanno indotto a ricorre alla trascrizione della riproduzione audiovisiva o fonografica secondo quanto preveduto nei commi 3-bis e 3-ter dell’articolo qui in commento.

L’art. 20, co. 1, lett. b), d.lgs., 10/10/2022, n. 150 stabilisce che “all’articolo 391-octies, comma 3, il primo periodo è sostituito dai seguenti: «La documentazione di cui ai commi 1 e 2 è inserita nella parte del fascicolo informatico riservata al difensore. I documenti redatti e depositati in forma di documento analogico sono conservati in originale o, se il difensore ne chiede la restituzione, in copia, presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari.»”.

Di conseguenza, con questo secondo intervento, è stato “esplicitamente previsto (in tal senso interpolando il comma 3 vigente) che la documentazione di cui ai commi 1 e 2 della citata norma è inserita nella parte del fascicolo informatico riservata al difensore e che i documenti redatti e depositati in forma di documento analogico siano comunque conservati presso l’ufficio delle indagini preliminari (fatto salvo, ovviamente, anche in questo caso l’applicabilità della regola generale che dispone, con le salvezze di cui si è detto, la conversione in forma di documento informatico) sino al successivo inserimento, dopo la chiusura delle indagini preliminari, nel fascicolo di cui all’art. 433 c.p.p.”